Als een ondernemer vrijgestelde prestaties verricht, kan de ondernemer in beginsel een deel van de voorbelasting niet in aftrek brengen. Voor welk deel recht op aftrek van voorbelasting bestaat, wordt doorgaans bepaald aan de hand van de omzetverhouding (pro-ratamethode). Hiervan wordt echter afgeweken als splitsing op basis van werkelijk gebruik, bijvoorbeeld aan de hand van m2 of m3 van een pand, een zuiverder uitkomst geeft. Degene die de splitsing naar werkelijk gebruik wil toepassen – ondernemer of inspecteur – heeft de bewijslast. In 2006 oordeelde de Hoge Raad dat de vaststelling van het werkelijk gebruik moet berusten op objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens. Hof Arnhem oordeelde onlangs dat het daarbij niet noodzakelijk is dat het gebruik van de gehele onroerende zaak voor elk van beide soorten (belaste en onbelaste) activiteiten objectief en nauwkeurig kan worden bepaald, maar dat het voldoende kan zijn indien dit voor een gedeelte van het pand kan worden bepaald.
In deze procedure ging het om een bv, waarin een makelaars- annex assurantiebemiddelingskantoor werd geëxploiteerd. De assurantiebemiddelingsactiviteiten zijn vrijgesteld van btw. De makelaarsactiviteiten daarentegen zijn wel belaste activiteiten. In 1999 kocht de bv een pand dat vervolgens is gesloopt, waarna een nieuw pand is gebouwd, dat in 2004 in gebruik is genomen. De bv heeft de in aftrek te brengen voorbelasting op het pand gesplitst naar het werkelijk gebruik. Daarbij had zij het werkelijk gebruik vastgesteld aan de hand van de kamers waar ofwel vrijgestelde ofwel belaste prestaties werden verricht. Voor de toerekening van het kantoorgedeelte dat in gemengd gebruik was voor makelaars- en assurantieactiviteiten, werd de omzetverhouding gebruikt. Uiteindelijk kwam de bv uit op een verhouding 72% aftrekbare en 28% niet-aftrekbare voorbelasting.
De inspecteur was het hier niet mee eens en kreeg gelijk van Rechtbank Arnhem. De rechtbank gaf als argument dat slechts een beperkt deel van de oppervlakte van het pand objectief en nauwkeurig kon worden toegerekend aan de belaste makelaars- en de vrijgestelde assurantieactiviteiten, terwijl dat voor meer dan de helft van de oppervlakte niet mogelijk was vanwege het gemengd gebruik. De rechtbank concludeerde op basis van het arrest van de Hoge Raad uit 2006 dat een beoordeling per ruimte in plaats van per onroerende zaak niet mogelijk was.
In hoger beroep oordeelde Hof Arnhem echter anders. Volgens het hof was het in de onderhavige situatie wel degelijk mogelijk om objectief en nauwkeurig te bepalen dat het werkelijk gebruik van de kamers in het pand voor belaste en vrijgestelde activiteiten niet overeenkwam met de omzetverhouding. In het arrest van de Hoge Raad was sprake van een andere situatie, namelijk een pand waarin belaste en vrijgestelde prestaties werden verricht, die niet uitsluitend waren toe te rekenen aan specifieke ruimten. In de onderhavige zaak was dat wel het geval. Het hof vond dat de bv had aangetoond dat het aftrekrecht op basis van werkelijk gebruik niet overeenkwam met het aftrekrecht op basis van omzetverhouding.
Het hof voegde hieraan toe dat het niet noodzakelijk is dat het gebruik van het gehele pand voor elk van beide soorten activiteiten afzonderlijk objectief en nauwkeurig kan worden bepaald. De toerekening op basis van het werkelijk gebruik is ook mogelijk voor enkele objectief en nauwkeurig te onderscheiden gedeelten van het pand, terwijl het gebruik van andere gedeelten niet objectief en nauwkeurig kan worden toegerekend aan de te onderscheiden soorten prestaties waarvoor de pro-ratamethode geldt. Voor dit oordeel verwees het hof naar enkele eerdere arresten van de Hoge Raad uit 2000 en 2001. Het hoger beroep van de bv werd gegrond verklaard. De inspecteur heeft nog de mogelijkheid om de zaak voor te leggen aan de Hoge Raad.
Bron: Hof Arnhem, 3-3-2009, nr. 07/00372 (gepubliceerd 12-3-2009).